¿Qué es un proceso de divorcio?

El objetivo principal de un proceso de divorcio es la disolución del matrimonio. Los cónyuges previamente casados, adquieren de nuevo la condición de solteros, aunque frecuentemente se les denomine divorciados. Sin embargo, aunque, como hemos dicho, el objeto principal sea la disolución del matrimonio,en la práctica tienen mucha más importancia otras cuestiones complementarias que deben resolverse conjuntamente con la disolución del vínculo matrimonial. Teniendo en cuenta su eficacia práctica, estas cuestiones complementarias adquieren mayor relevancia que el objetivo teóricamente principal de disolución del matrimonio. De hecho, tales cuestiones complementarias son las únicas que tratar, cuando se trata de regular los efectos inherentes a la ruptura de una pareja no casada.

¿Qué cuestiones se discuten en un proceso de divorcio?

Junto con la prensión principal de divorcio, deben resolverse las cuestiones que a continuación se enumeran (en la medida en que resulten precedentes en el caso concreto):

1. Patria potestad o potestad parental:

Cuando existen hijos comunes menores o incapacitados, lo primero que debe resolverse es la titularidad de la patria potestad. Como regla general y salvo situaciones muy excepcionales (abusos sexuales, malos tratos físicos o psíquicos, violencia familiar directa o indirecta, doméstica, falta de interés por los hijos o incumplimiento del régimen personal durante seis meses), la titularidad de la patria potestad se mantiene de forma compartida por ambos progenitores.

  2. Guarda y custodia de hijos menores:

Es una de las medidas que genera mayor conflictividad en la práctica. Sobre la guarda y custodia de los hijos menores (o incapacitados), existen dos grandes alternativas:

- Guarda compartida:

Cuando se acuerde la guarda compartida, ambos progenitores tendrán en su compañía a los hijos comunes en los períodos que al efecto se establezca.Los cuidados de los hijos se realizarán de forma compartida.

A estos efectos, en cuanto al reparto de tiempo, el abanico de posibilidades es amplísimo, aunque lo más frecuente es la alternancia de períodos ya sea, semana, quincenal o mensual, aunque resulta posible pactar otras alternancias de estancias, en función de las concretas circunstancias de cada casa, teniendo en cuenta además que los períodos no tienen por qué ser idénticos, pudiendo por tanto acordarse que alguno de los cónyuges tenga a los hijos en su compañía durante un período algo superior. Así, por ejemplo, puede establecerse que los hijos de muy corta edad (piense en lactantes) permanezcan más tiempo al cuidado de su madre y que los tiempos vayan ajustándose en función de la edad del menor.

En algunos supuestos, es también posible establecer un régimen de visitas (que permita a los hijos y al progenitor no custodio en ese momento relacionarse durante los períodos de custodia del otro progenitor).


- Guarda exclusiva o individual:

La otra alternativa es atribuir la guarda y custodia con carácter exclusivo a uno de sus progenitores.Los cuidados diarios de los hijos menores se realizarán por un solo progenitor, con quien convivirán los menores de forma habitual.

En tal caso, deberá establecerse un régimen de visitas, a favor del cónyuge no custodio. Aunque las posibilidades son asimismo muy amplias, la experiencia habitual nos indica que el régimen de visitas más común es el de fines de semana alternos (que suelen empezar el viernes a la salida del centro escolar y hasta el domingo por la tarde, pudiéndose alargar también hasta el lunes en la entrada del centro). En algunas ocasiones, se establecen también una o dos visitas intersemanales (que podrán también incluir o no pernocta).

Tal y como hemos dicho, el régimen de visitas que se establezca dependerá en gran medida de dónde se encuentre el domicilio de cada progenitor y las respectivas ocupaciones laborales.

Por lo que respecta a las vacaciones, es habitual que el régimen de visitas quede suspendido durante los períodos de vacaciones escolares.

Lo habitual en la práctica es que las vacaciones escolares de los menores se repartan de forma equitativa y alterna entre los dos progenitores.

Sin embargo, y como venimos diciendo, en la práctica dependerá del caso concreto, de la situación familiar de cada casa, de cuestiones laborales, etc.

3. Atribución del uso del domicilio familiar:

Otro de los aspectos frecuentemente más polémicos que deben discutirse es la atribución del uso (que no propiedad) del domicilio familiar.

Esta atribución puede depender, en gran medida, de quien ostente la guarda y custodia de los menores. También dependerá de si la vivienda es de alquiler o es propiedad de uno o ambos cónyuges (o de un tercero, como por ejemplo, los padres de alguno de los progenitores). En caso de que la custodia sea compartida, deberá discutirse si hay algún cónyuge más necesitado del uso de la vivienda y tenerse en cuenta la titularidad de la misma. En la actualidad, la tendencia es que la adjudicación del uso del domicilio se realice en la mayoría de supuestos, de forma temporal.

Debe destacarse que la atribución del uso no comporta en modo alguno discutir sobre la propiedad, cuya titularidad permanecerá invariable, sin perjuicio de lo que después se dirá en materia de división de bienes comunes.

En caso de que la vivienda se ocupe en régimen de alquiler, será conveniente notificar fehacientemente a la propiedad la atribución del uso a uno de los cónyuges.

4. Alimentos y gastos extraordinarios que deben prestarse a los hijos:

En un procedimiento de divorcio, en caso de que existan hijos menores o hijos mayores dependientes económicamente, deben resolverse la forma de abonar los gastos de los hijos, estableciéndose al efecto la correspondiente pensión de alimentos. Por eso, se valorará tanto como se ha resuelto la custodia de los hijos, como lasnecesidades de los hijos y posibilidades económicas de cada uno de los progenitores.

En cualquier caso, rige como regla general el principio de que los menores tendrán que sufrir la menor afectación posible como consecuencia del divorcio de sus progenitores.

5. Prestaciones compensatorias, compensación económica por razón del trabajo:

Cuando el divorcio suponga un desequilibrio económico para alguna de las partes, podrá establecerse asimismo una prestación de carácter compensatorio a favor del cónyuge cuya situación económica se vea afectada. Habrá que valorarse el caso concreto.

En el caso concreto de Cataluña, la ley (Código Civil de Cataluña) regula la figura de la compensación económica por razón del trabajo, en la que, si un cónyuge ha trabajado por la casa sustancialmente más que el otro tiene derecho a una compensación por esta dedicación, siempre que en el momento del divorcio (o cese de la convivencia) el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior.

Se trata de una prestación que debe valorarse por un profesional puesto que su aplicación y solicitud suele revestir cierta complejidad.

6. Liquidación del régimen económico matrimonial y división de bienes en comunidad ordinaria indivisa, si procede:

Como es sabido, en Cataluña el régimen legal aplicable (si no se hubiera pactado expresamente otra cosa) es el régimen de separación de bienes. Esto supone en la práctica que el divorcio no afecta a los bienes de los que sea titular cada uno de los cónyuges. En caso de existir bienes de titularidad común entre ambos cónyuges, podrá procederse a su división. Esta división podrá solicitarse en el propio proceso de divorcio o podrá dejarse para un proceso posterior (procesos patrimoniales post-matrimoniales).

Aunque, como se ha dicho, el régimen legal imperante en Cataluña es el de separación de bienes, existen asimismo muchos matrimonios residentes en Cataluña que se encuentran sometidos al régimen económico imperante en su lugar de procedencia (ganancias, participación , etc.) Deberá pues analizarse cuál es el régimen económico-matrimonial aplicable al concreto matrimonio.

¿Cuál es el proceso para obtener el divorcio? Divorcio Contencioso o Divorcio de Mutuo acuerdo.

En el momento de afrontarse al proceso de divorcio, existen dos grandes alternativas que determinarán asimismo el distinto procedimiento a seguir. La primera fórmula (preferible, siempre que sea posible) es tramitar el divorcio de mutuo acuerdo. Cuando esto no resulte posible, deberá acudirse al divorcio contencioso.

Como regla general, los divorcios se tramitan judicialmente, y sólo excepcionalmente en caso de divorcio de mutuo acuerdo cuando no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada que dependan de sus progenitores y siempre que la mujer no esté embarazada en el momento de solicitar el divorcio (en este caso, el divorcio será judicial), podrá tramitarse ante notario.

- Mutuo Acuerdo:


En el caso de acudir al divorcio de mutuo acuerdo,los cónyuges tendrán que llegar a un acuerdo sobre todas las cuestiones antes explicadas, que se plasmarán en un documento llamado Convenio Regulador.


Además, y en el caso de que existen hijos menores del matrimonio, en Cataluña se tendrá que incorporar un Plan de Parentalidad. Este Plan, debe recoger los acuerdos alcanzados por los cónyuges en relación, entre otros, con las siguientes cuestiones:


A) Lugar donde vivirán sus hijos habitualmente y reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.


B) Tareas de las que deben responsabilizarse cada progenitor respecto de las actividades cotidianas de los hijos.


C) Manera de realizarse los cambios de guarda de los hijos.


D) Régimen de comunicación con los hijos menores, régimen de estancias en períodos vocacionales y fechas señaladas por los hijos y la familia.


E) Tipo de educación y actividades extraescolares o de tiempo libre.


F) Manera de decidir cuestiones relativas al cambio de domicilio y, en general, cualquier cuestión relevante por los hijos.

Una vez alcanzado el acuerdo y redactado el Convenio regulador y en su caso el Plan de Parentalidad, debe presentarse unademanda de divorcio de mutuo acuerdo ante el Juzgadodel último domicilio del matrimonio, con preceptiva intervención de abogado y procurador.

Tras la ratificación del acuerdo en sede judicial, será el Juez quien homologue el Convenio de Divorcio presentado y firmado por los cónyuges, dictando sentencia que incorporará el contenido del Convenio.

Como hemos dicho antes, siempre que exista acuerdo entre las partes, no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada que dependan de sus progenitores y siempre que la mujer no esté embarazada en el momento de solicitar el divorcio (en este as , el divorcio será judicial), eldivorciopodrá tramitarse de forma más rápidadelante de Notario, siendo asimismo obligada la asistencia de Letrado.

Debe destacarse que todo Convenio Regulador se firma en base a las condiciones existentes en el momento de producirse la ruptura matrimonial. En caso de que con posterioridad se produzcan modificaciones sustanciales de circunstancias (mejor o peor fortuna de los progenitores, que los hijos adquieran la independencia económica, etc.) se podrá producir una modificación de medidas (tal y como indicamos en el apartado 6).

El Convenio de divorcio, una vez ratificado en el Juzgado, no podrá ser modificado a menos que en el futuro se produzcan modificaciones sustanciales de circunstancias que existían cuando se firmó(o que exista acuerdo de ambos excónyuges para su modificación).

Por eso esconveniente que antes de firmar un Convenio Reguladory su posterior ratificación en sede judicial,se haga una previsión de los posibles cambios que puedan producirse en el futuro, e incluso se prevean todos los escenarios posibles (incluso futuribles), teniendo en cuenta la reseñada dificultad posterior de modificar lo previamente acordado. Las previsiones establecidas en el Convenio Regulador regirán las relaciones entre los ex cónyuges y respeto a los hijos comunes durante un largo período de tiempo en el que pueden producirse modificaciones muy relevantes, no sólo en el aspecto económico, sino derivados de la situación de cada uno de los progenitores (nuevas parejas, nueva descendencia, etc.).



- Divorcio Contencioso

Cuando el acuerdo entre los cónyugues no resulte posible, deberá interponerse una demanda de divorcio contencioso ante los Juzgados del domicilio familiar (regla general).

La parte demandante, además del divorcio, deberá solicitar al Juez que se pronuncie sobre las anteriormente explicadas medidas complementarias inherentes al mismo (patria potestad, guarda y custodia, atribución del uso del domicilio familiar, alimentos y gastos extraordinarios a favor de los hijos, prestaciones compensatorias, compensación económica por razón del trabajo y, en su caso, liquidación del régimen económico matrimonial). 

Como se ha dicho, debe interponerse una demanda en el Juzgado del domicilio familiar. Posteriormente y, una vez admitida la demanda a trámite, se dará traslado a la parte demandada que conteste oponiéndose (en la mayoría de casos) y solicitando otras medidas distintas a las propuestas en la demanda.

Tras ello, se celebrará una vista en la que se practicarán las pruebas oportunas y finalmente el Juez dictará sentencia resolviendo lo que proceda.

En relación con la prueba, resulta oportuno antes de iniciar el proceso haber preparado convenientemente todos los medios de prueba ya que esto nos permitirá acreditar nuestras pretensiones en el procedimiento . Todo lo que no se consiga acreditar durante el proceso quedará como hecho no probado, con las negativas y perdurables consecuencias que esto conlleva. Por ello, antes de adentrarse en el proceso debe prepararse convenientemente el conjunto de elementos probatorios de los que la parte deberá después valerse en el breve período procesal al efecto previsto. Los errores y omisiones en este campo suelen producir graves consecuencias que resultan difíciles de corregir después en los trámites de impugnación de la sentencia en apelación, ante la Audiencia Provincial, o en casación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Medidas provicionales

En los procedimientos de divorcio contencioso y, previniendo la larga duración del proceso de divorcio (que en la práctica puede prolongarse durante meses), puede solicitarse desde el inicio que el Juzgado adopte medidas provisionales o incluso previas a la demanda de divorcio, para regularizar provisionalmente la situación familiar desde que se produce la separación de hecho o la decisión de cesar en la convivencia y hasta que se dicte la definitiva sentencia de divorcio . Mediante el procedimiento de medidas provisionales el Juez correspondiente decidirá las cuestiones más urgentes respecto a la custodia de los hijos, la atribución del uso del domicilio y las formas de asumir las cargas económicas del matrimonio (entre otras), hasta que se decrete el divorcio.

Posible conversión del Proceso contencioso a proceso de mutuo acuerdo

La presentación de una demanda de divorcio contencioso no impide que en cualquier momento del procedimiento las partes puedan llegar a un acuerdo que permita transformar el proceso iniciado como contencioso a un proceso de mutuo acuerdo (este acuerdo podrá alcanzarse incluso el propio día del juicio).

De hecho, en la práctica es relativamente frecuente que, una vez presentada la pide e incluso la contestación, las partes logren llegar a un acuerdo. En muchos casos, la intervención de los letrados de las partes resulta fundamentada para conseguir acuerdos que permitan evitar conflictividad entre las partes. La experiencia profesional nos ha demostrado que la intervención de profesionales especialistas en materia matrimonial ayuda, en muchas ocasiones, a resolver los conflictos de forma eficiente, incluso en los supuestos en los que el acuerdo parecía imposible.

Modificación de medidas previamente adoptadas

Una vez dictada la sentencia de divorcio, y en caso de que se produjeran modificaciones sustanciales de las circunstancias que existían en el momento de dictarse la citada resolución, las partes podrán en el futuro, solicitar una modificación de las medidas judicialmente adoptadas para adaptarlas a la nueva situación .

En la práctica, la mayoría de estas solicitudes, se realizan para rebajar o extinguir los importes de pensiones de alimentos a favor de los hijos (por ejemplo, en casos de hijos mayores de edad que adquieran la independencia económica; oa consecuencia de una reducción de ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión, etc.).

En este sentido, debe decirse que para interponer una demanda de modificación de medidas, debe hacerse una comparación de las circunstancias existentes en el momento de dictarse la sentencia que quiere modificarse y las existentes en actualidad. Y esto, para poder demostrar ese cambio sustancial de circunstancias que permita modificar la sentencia inicial.

No es fácil precisar qué son modificaciones sustanciales de las circunstancias existentes en el tiempo del divorcio y la interpretación judicial es bastante restrictiva al respecto. En muchas ocasiones, acuden a nuestro despacho personas ya divorciadas a las que, por diversas circunstancias, las previsiones en su momento acordadas se han convertido en demasiado onerosas o no resultan aplicables en este momento (por ejemplo, un menor de 16 cuya custodia se otorgó a un progenitor en la sentencia de divorcio y que desde hace 4 meses ha pasado a convivir con el otro progenitor por voluntad propia). Obtener una modificación de medidas no es siempre fácil, especialmente en aquellos supuestos en los que haya que considerar que se trata de aspectos que deberían haber sido ya contemplados o regulados en el proceso de divorcio. Reiteramos pues, una vez más, la necesidad de haber planteado bien las cuestiones desde el inicio.

Situación excepcional derivada del COVID-19

Como consecuencia de la declaración del estado de alarma, a efectos de resolver las problemáticas surgidas debido al COVID-19 , el RDL 16/2020 ha establecido un procedimiento especial, de vigencia temporal, cuyo objeto y contenido abordamos en este otro artículo https://www.alonso-cuevillas.eu/divorcio .

Consejo final: conveniencia de las consultas preventivas

Como hemos visto, en el proceso de divorcio, además de la disolución del matrimonio, se adoptarán una serie de medidas que tendrán que ser aplicadas durante un prolongado espacio de tiempo y cuya repercusión será muy relevante en la vida futura de cada uno de los progenitores y sus hijos. Debe tenerse en cuenta que los gastos, necesidades y cuidados que requieren los recién nacidos no son iguales que los de un niño pequeño o, no digamos un menor de edad adolescente y que, las sentencias de divorcio, aunque puedan modificar en el futuro, tienen por objeto regular las relaciones familiares a largo plazo. Piénsese que se trata de una materia especialmente sensible, en la que se debaten cuestiones familiares y que, por tanto, afectan a la esfera más personal, que vincularán a las familias durante años en caso de que existan hijos menores, y que por tanto resultan de gran importancia para el futuro, tanto en la esfera de las relaciones paterno y materno-filiales como en la esfera económica.

Así pues, resulta de grande importancia asesorarse adecuadamente antes de solicitar el divorcio . Asesoramiento extremadamente aconsejable incluso antes de adoptar, o no, la decisión de solicitar el divorcio. Realizar una consulta preventiva a un abogado especializado con objeto de valorar más adecuadamente las circunstancias del caso concreto, permitirá no sólo contar con más elementos para decidir si se acude o no al divorcio, sino también para poder preparar mejor los elementos de prueba que después hayan en su caso de utilizarse.

En demasiadas ocasiones, los clientes acuden a nuestro despacho cuando la situación ya ha explotado, circunstancia ésta que obliga también a tener que actuar con excesiva urgencia, en detrimento de una mejor y más preparada estrategia de negociación y defensa. Una consulta preventiva a tiempo puede evitar los problemas derivados de una perjudicial precipitación posterior.

5 Preguntas frecuentes sobre el divorcio

Aunque el objetivo teóricamente principal sea la disolución del matrimonio, en la práctica adquieren mayor importancia los efectos inherentes al mismo. Le explicamos cuáles son las preguntas más frecuentes durante el divorcio.

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